Kur teoritë dhe konceptet e ligjit publik ndryshojnë nën ndikimin e ngjarjeve politike, diskutimi për një kohë të caktuar ndikohet nga perspektivat praktike të ditës. Nocionet tradicionale modifikohen për t’i shërbyer një qëllimi të menjëhershëm. Realitetet e reja mund të sjellin një interesim të ri sociologjik dhe një reagim kundër metodës “formalistike” së të trajtuarit të problemeve në ligjin publik. Por është gjithashtu e mundur që të shfaqet një përpjekje që ndan trajtimin juridik nga ndryshimet në kushtet politike dhe arrin objektivitetin shkencor pikërisht nga një metodë e fortë formale e trajtimit. Kështu është e mundur që kjo lloj situate politike të prodhojë tendenca dhe rryma të ndryshme shkencore.

Nga të gjitha konceptet juridike koncepti i sovranitetit është koncepti më i qeverisur nga interesat aktuale. Sipas marrëveshjes, historia e këtij koncepti fillon me Bodin. Por nuk mund të thuhet se ajo është zhvilluar logjikisht që nga shekulli i XVI. Fazat e zhvillimit të saj konceptual karakterizohen nga përplasje të ndryshme për pushtet politik, jo nga një ngritje dialektike e pandarë nga karakteristikat e konceptit. Koncepti i sovranitetit i Bodinit u rrjedhua në shekullin e gjashtëmbëdhjetë nga shpërbërja përfundimtare e Europës në shtete kombëtare dhe nga përplasja e sundimtarëve absolutë me klasat shoqërore. Vetëdija e shteteve të sapo krijuara u pasqyrua në shekullin e 18-të në konceptin e Vattel të sovranitetit, i cili u formulua në kontekstin e ligjit ndërkombëtar. Në Rajhun gjerman të sapothemeluar u bë e domosdoshme pas vitit 1871 për të avancuar një parim për të dalluar autoritetin e shteteve anëtare nga shteti federal. Në bazë të këtij parimi, dallon teoria gjermane e shtetit midis konceptit të sovranitetit dhe konceptit të shtetit. Ajo që fitohet nga ky dallim është që shtetet individuale mund të ruajnë statusin e tyre si shtete pa u pajisur me sovranitet. Sidoqoftë përkufizimi i vjetër në variacionet frazeologjike, përsëritet gjithmonë: sovraniteti është pushteti i prejardhur më i lartë ligjërisht i pavarur.

Një përkufizim i tillë mund të zbatohet në konfigurimet më të ndryshme politiko-sociologjike dhe mund tu shërbejë interesave të larmishme politike. Nuk është shprehje e përshtatshme e një realiteti por një formulë, një shenjë, një sinjal. Është pafundësisht i përpunueshëm dhe prandaj në praktikë, në varësi të situatës, ose jashtëzakonisht e dobishme ose e padobishme. Përdor superlativën, “pushtetin më të lartë” për të karakterizuar një sasi të vërtetë, edhe pse nga këndvështrimi i realitetit i cili drejtohet nga ligji i shkakësisë, asnjë faktor i vetëm nuk mund të zgjidhet dhe akordohet një superlativë e këtillë. Në realitetin politik nuk ka asnjë fuqi të lartë ose më të madhe të parezistueshme që funksionon sipas sigurisë së ligjit natyror. Pushteti nuk dëshmon asgjë në ligj për arsyen banale që Zhan Zhak Rusoi, në marrëveshje me frymën e kohës formuloi si vijon: Pushteti është fuqi fizike, njëlloj si pistoleta që mban vjedhësi është gjithashtu një simbol pushteti. Lidhja e fuqisë aktuale me fuqinë juridikisht më të lartëështë problem themelor i konceptit të sovranitetit. Të gjitha vështirësitë janë këtu. Ajo që është e nevojshme është një përkufizim që përfshin këtë koncept themelor të jurisprudencës. Një përkufizim i këtillë nuk mund të përbëhet nga kallëzues tautologjikë të përgjithshëm por përkundrazi, duhet të specifikojë elementet thelbësore juridike.

Trajtimi më i detajuar i konceptit të sovranitetit në dispozicion në vitet e kaluara përpiqet të kërkojë një zgjidhje të thjeshtë. Kjo është bërë duke avancuar një disjunkturë: sociologji/jurisprudencë dhe me thjeshtësinë e “ose këtë ose atë” merr dicka krejtësisht sociologjike ose krejtësisht juridike. Kelsen-i e ndoqi këtë shteg në “Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts” dhe “Der soziologische und der juristische Staatsbegriff”.  Për të marrë në pastërti të pandryshuar një sistem atribuimesh ndaj normave dhe një normë të fundit themelore të njëtrajtshme, të gjithë elementet sociologjike janë lënë jashtë konceptit juridik. Kontrasti i vjetër midis është dhe duhet, midis konsideratave shkakore dhe normative, është transferuar në kontrastin e sociologjisë dhe jurisprudencës, me theksim më të tepërt sesa ishte bërë tashmë nga Georg Jelinek dhe  Kistiakowski, por me të njëjtën siguri të paprovuar. Fati i jurisprudencës duket sikur është aplikimi i disjunksioneve që burojnë nga një disiplinë tjetër ose nga epistemolgjia. Duke përdorur këtë proçedurë, Kelsen arriti në rezultatin e pritshëm që nga perspektiva e jurisprudencës shteti duhet të jetë thjesht juridik, diçka normativisht e vlefshme. Nuk është thjesht ndonjë realitet apo ndonjë entitet i imagjinuar së bashku dhe jashtë rendit juridik. Shteti nuk është asgjë tjetër veçse vetë rendi juridik, i cili është konceptuar si një bashkim, për të qenë i sigurt (që problemi qëndron pikërisht në ketë konceptim nuk duket se krijon vështirësi). Shteti pra nuk është as krijuesi dhe as burimi i rendit juridik. Sipas Kelsen, të gjitha perceptimet për të kundërtën janë personifikime dhe hipostatizime, duplikime të rendit uniform dhe identik ligjor në subjekte të ndryshme.

Shteti pra rendi juridik, është një sistem atribuimesh në një pikë të fundit të atribuimit dhe një normë themelore të fundit. Rendi hierarkik që është ligjërisht i vlefshëm në shtet mbështetet mbi premisat që autorizimet dhe kompetencat burojnë nga pika qëndrore uniforme tek pika më e ulët. Kompetenca më e lartë nuk mund të gjurmohet tek një person ose në një kompleks sociopsikologjik pushteti por vetëm në atë rend sovran në unitetin e sistemit të normave. Për konsideratën juridike nuk ka as persona real e as fiktiv, por vetëm pika atribuimi. Shteti është pika përfundimtare e atribuimit, pika në të cilën atribuimet, të cilat përbëjnë thelbin e konsideratës juridike mund të “ndalet”. Kjo “pikë” është njëkohësisht një “rend që nuk mund të derivohet më tej”. Një sistem rendesh të pandërprera, duke filluar nga origjinali, i fundit, nga më e larta te më e ulëta, që do të thotë normë e deleguar, mund të konceptohet në një mënyrë të tillë. Argumenti vendimtar, ai qëështë i përsëritur dhe përparuar kundër çdo kundërshtari intelektual, mbetet e njëjta gjë: baza e vlefshmërisë së një norme mundet të jetë vetëm një normë; në terma juridikë shteti është pra identik me kushtetutën e saj, më normën uniforme bazike.

Fjala kyç e këtij deduksioni është unitet. “Uniteti i këndvështrimit të njohjes kërkon në mënyre të padiskutueshme një pamje moniste”. Dualizmi i metodave të sociologjisë dhe jurisprudencës përfundon në metafizikë moniste. Por uniteti i rendit ligjor, d.m.th. shteti, mbetet i “spastruar” nga gjithçka sociologjike në kuadrin e juridikes. A është ky unitet juridik i të njëjtit lloj si uniteti mbarëbotëror i gjithë sistemit? Si mund të jetë e mundur për të gjurmuar një mori atributesh pozitive tek një unitet me të njëjtën pikë atribuimi kur ajo që nënkuptohet nuk është uniteti i një sistemi të së drejtës natyrore ose e një teorie të përgjithshme të ligjit por uniteti i një rendi pozitiv të vlefshëm? Fjalë të tilla si rendi, sistemi dhe uniteti janë vetëm përmbledhje të të njëjtit postulat, të cilat duhet të tregojë se si mund të përmbushet në pastërtinë e vet. Duhet të tregohet se si një sistem mund të lindë mbi bazën e një “kushtetute” (që është ose një përmbledhje e mëtejshme tautologjike e “unitetit” ose një realitet brutal sociopolitik).  Uniteti sistematik është sipas Kelsen, “një veprim i pavarur perceptimi juridik”.

Le të mos pranojmë tani për tani supozimin interesant matematikor që një pikë duhet të jetë një rend, si dhe një sistem dhe gjithashtu  të jetë identike me një normë; le të shtrojmë një pyetje tjetër:  Ku qëndron nevoja dhe objektiviteti intelektual i atribuimeve të ndryshme në pikat e ndryshme të atribuimeve nëse nuk qëndron në një vendosmëri pozitive, në një komandë? Nëse flasim përsëri për unitet dhe rend të pandërprerë do t’i bënte ato gjërat më të qarta në botë; sikur të ekzistonte një harmoni fikse midis rezultatit të njohurive të lira juridike dhe kompleksit që përbën vetëm në realitetin politik një bashkim, ajo që diskutohet është një gradim i rendeve të larta e të ulëta që duket se u gjendka në çdo gjë që i bashkëlidhet jurisprudencës në formën e rregullimeve pozitive.

Shkenca pozitive tek e cila Kelsen u përpoq të lartësonte jurisprudencën në të gjithë pastërtinë e vet nuk mund të jetë normative në kuptimin që juristi me vullnetin e tij të lirë bën vlerësime vlerash: ai mund të tërheqë vetëm nga vlerat e dhëna (pozitivisht të dhëna). Objektiviteti kështu duket se është i mundur por nuk ka lidhjen e nevojshme me pozitivitetin. Megjithëse juristi tërheq nga vlerat që i paraqiten, ai i ballafaqon me epërsi relativiste. Ai mund të ndërtojë një unitet nga gjithçka për të cilën ai interesohet juridikisht, për sa kohë ai qëndron i “pastër”. Uniteti dhe pastërtia janë lehtësisht të arritshme kur vështirësia themelore injorohet prerazi dhe kur, për arsye formale, gjithçka që bie ndesh me sistemin përjashtohet si e papastër. Ai që nuk rrezikon dhe mbetet vendosmërisht metodologjik, duke mos ilustruar as dhe një shembull konkret se si jurisprudenca e tij ndryshon nga ajo që është praktikuar deri më tani si jurisprudencë, e ka të lehtë të jetë kritik. Ndjellja metodologjike, mprehja konceptuale dhe kritika e mençur janë të dobishme vetëm si punë përgatitore. Nëse nuk arrijnë në pikën ku argumentojnë që jurisprudenca është diçka formale, ato mbesin pavarësisht përpjekjeve, në paradhomën e jurisprudencës. Kelseni zgjidhi problemin e konceptit të sovranitetit duke e mohuar atë. Rezultati i deduksionit të tij është që “koncepti i sovranitetit duhet të shtypet rrënjësisht”. Ky në fakt është mohimi liberal i shtetit karshi ligjit dhe mospërfillja e problemit të pavarur të realizimit të ligjiit. Ky konceptim ka marrë një shpjegim të rëndësishëm nga Hugo Krabbe. Teoria e tij e sovranitetit të ligjeve mbështetet në tezën se nuk është shteti por ligji që është sovran.

Kelsen duket se sheh tek ai vetëm një pararendës të doktrinës së tij që identifikon rendin shtetëror dhe juridik. Në fakt, teoria e Krabbe ndan një rrënjë të përbashkët me rezultatin e Kelsenit, por pikërisht aty ku Kelseni qe origjinal, në metodologjinë e tij nuk ka lidhje midis ekspozimit të studiuesit juridik hollandez dhe dallimeve epistemologjike dhe metodologjike të neo-Kantianit gjerman. “Sido t’i afrohet, doktrina e sovranitetit të ligjit është” sipas Krabbe, “ose një regjistrim i asaj që është tashmë e vërtetë ose një postulat që duhet të realizohet. Ideja moderne e shtetit, sipas Krabbe, zëvendëson pushtetin personal (të mbretit apo autoriteteve) me pushtetin shpirtëror. “Ne nuk jetojmë më nën autoritetin e personave, qofshin ata persona fizikë ose artificial (legal), por nën sundimin e ligjeve (forca shpirtërore). Ky është thelbi i idesë moderne të shtetit. Ai vazhdon “Këto forca sundonin në kuptimin strikt të fjalës. Pikërisht për shkak se këto forca burojnë nga natyra shpirtërore e njeriut, mundet t’u bindet atyre vullnetarisht. Baza, burimi i rendit ligjor është “të gjendet vetëm në ndjesinë ose kuptimin e së drejtës nga njeriu”. Ai përfundon,”Asgjë nuk mund të thuhet më tej rreth këtij bazamenti: është i vetmi që është real”.

Edhe pse Krabbe thotë se nuk merrej me hetime sociologjike mbi format e rregullit, ai u përfshi në shpjegime në thelb sociologjike në lidhje me formimin organizativ të shtetit modern, në të cilin shërbimi civil profesional, si një autoritet i pavarur, identifikohet me shtetin, dhe në të cilin statusi i shërbimit civil përfaqësohet në përkatësi specifikisht ligjit publik, në kontrast me statusin e shërbimit të zakonshëm. Dallimi midis ligjit publik dhe privat është mohuar rrënjësisht, për aq sa qëndron në një diferencë në realitetin e subjekteve. Zhvillimi i mëtejshëm i centralizimit dhe vetëqeverisjes në të gjitha fushat mesa duket lejon që ideja moderne e shtetit të dalë gjithmonë e më shumë në pah. Nuk është shteti por ligji që supozohet të ketë fuqi. Pikëpamja e vjetër dhe shumë e përsëritur që pushteti është atribut i shtetit, dhe përcaktimi i shtetit si një manifestim i pushtetit mund të pranohet me kushtin e vetëm që ky pushtet pranohet të paraqisë vetveten në ligj dhe të mos ketë asnjë efekt përveç lëshimit të rregullave të ligjit. Çfarë njëkohësisht duhet theksuar është që shteti tregon vetveten vetëm në bërjen e ligjit, qoftë me anë të miratimit legjislativ ose me anë të rishkrimit të ligjeve. Shteti nuk e shfaq veten në aplikimin e ligjeve ose në ruajtjen e çfarëdolloj interesi publik. Detyra e vetme e shtetit është të bëjë “ligjin”, domethënë të vendosë vlerën ligjore të interesave. Koncepti i shtetit nuk duhet të përcaktohet duke iu referuar kujdesit për ndonjë interes specifik çfarëdo, por vetëm duke iu referuar burimit unik dhe origjinal ligjor, nga i cili rrjedhin vlerat juridike të të gjitha interesave. Shteti kufizohet vetëm në prodhimin e ligjit. Por kjo nuk do të thotë që ai prodhon përmbajtjen e ligjit. Nuk bën asgjë përveç se konstanton vlerën ligjore të interesave pasi buron nga ndjesia e njerëzve ose ndjenja e së drejtës. Këtu qëndron një kufizim i dyfishtë: së pari, një kufizim në ligj, në kontrast me interesin ose mirëqenien, me pak fjalë, me atë që që në jurisprudencën Kantiane si “çështje”; së dyti një kufizim në aktin shpjegues por në asnjë mënyrë në aktin kushtetues të konstantimit. Unë do tregoj që problemi i ligjit si formë  thelbësore  qëndron pikërisht në aktin e konstantimit. Duhet të vërehet se për Krabbe kontrasti mes ligjit dhe interest nuk është i njëjtë si kontrasti midis formës dhe materies. Kur ai pohoi se të gjitha interesat politike i nënshtrohen ligjit, ai nënkuptonte që interesi juridik është më i larti në shtetin modern, dhe vlera ligjore, vlera më e lartë.

Antagonizmi ndaj shtetit të centralizuar autoritar e afroi Krabbe-n me teorinë e asocimit. Beteja e tij kundër shtetit autoritar kujton shkrimet e njohura të Hugo Preuss. Otto von Gierke, themeluesi i teorisë së asocimit, formuloi nocionin e tij për shtetin si në vijim: Vullneti i shtetit ose sovranit nuk është burimi i fundit ligjor por është organi i njerëzve të thirrur për të shprehur ndërgjegjen ligjore teksa del nga jeta e njerëzve. Vullneti personal i sundimtarit ndahet tek shteti sikur në një tërësi organike. Megjithatë ligji dhe shteti qenë për Gierken “fuqi të barabarta”, dhe ai iu përgjigj pyetjes themelore mbi lidhjen e tyre të ndërsjellë duke pohuar se të dyja janë faktor të pavarur të jetës komunale njerëzore por njëra nuk mund të konceptohet pa tjetrën, dhe asnjëra nuk ekziston para ose nëpërmjet tjetrës. Në rastin e ndryshimeve revolucionare kushtetuese ka një shkelje ligjore, shkelje e vazhdimësisë ligjore që mund të kërkohet etikisht ose mund të justifikohet historikisht, por mbetet shkelje ligjore.

Si e tillë, mund të riparohet dhe më pas mund të marrë një justifikim ligjor “përmes një proçedure ligjore që do të kënaqë ndërgjegjen ligjore të popullit,” për shembull një marrëveshje kushtetuese apo një plebishit ose fuqia shenjtëruese e traditës. Ekziston një tendencë drejt pajtimit të ligjit dhe pushtetit nëpërmjet të cilit gjendja e padurueshme e tensionit mund të eliminohet. Megjithatë barazia e shtetit me ligjin është e maskuar nga Gierke sepse, sipas tij, ligjvënia e shtetit është vetëm “vula e fundit zyrtare”, pulla e shtetit mbi ligjin; është një “gjurmë e shtetit” që ka vetëm vlerë të jashtme formale. Është ajo çka Krabbe e quan thjesht konstantim të vlerave juridike, e cila nuk i përket karakterit të ligjit. Kjo është arsyeja pse, sipas Gierke e drejta ndërkombëtare mund të jetë edhe ligj edhe pse i mungon karakteri shtetëror. Nëse shteti shtyhet të luajë rolin e tellallit, atëherë nuk mund të jetë më sovran. Mbi bazën e teorisë së asocimit së Gierke, Preuss hodhi poshtë konceptin e sovranitetitsi një mbetje e shtetit autoritar dhe zbuloi komunitetin bazuar në shoqata dhe të përbërë nga poshtë, si një organizatë që nuk kishte nevojë për një monopol mbi pushtetin, dhe që mund tia dilte dhe pa sovranitetin.

Ndër përfaqësuesit më të rinj të teorisë së asociimit është Kurt Wolzendorff, i cili është përpjekur të përdorë teorinë për të zgjidhur “problemin e një epoke të re të shtetit”. Midis veprave të tij të shumta, ajo e fundit është me interesin më të madh këtu. Pika e vetë e fillimit është që shteti ka nevojë për ligjin dhe ligji ka nevojë për shtetin; por “ligji si parimi më i thellë, e mban shtetin në kontroll në analizën përfundimtare”. Shteti është pushteti origjinal i sundimit, por është si pushteti i rendit, ashtu edhe “forma” e jetës kombëtare dhe jo një forcë arbitrare e aplikuar nga çdo autoritet. Ajo që kërkohet nga ky pushtet është që të ndërhyjë vetëm kur  akti i lirë individual ose shoqëror provon që nuk është i mjaftueshëm; duhet të mbesë në sfond is ultima ratio. Ajo që i nënshtrohet rendit nuk duhet të lidhet me interesin ekonomik, shoqëror ose kulturor; këto duhet t’i lihen vetëqeverisjes.

Që një “pjekuri” e caktuar i përket vetëqeverisjes mundet rastësisht t’i bëjë postulatet e Wolzendorff të rrezikshme, sepse në realitetin historik probleme të tilla historiko-pedagogjike marrin një kthesë të papritur nga diskutimi në diktaturë. Shteti i pastër i Wolzendorff kufizohet në mirëmbajtjen e rendit. Këtij shteti i përket formimi i ligjit sepse i gjithë ligji është një problem i ekzistencës së rendit shtetëror. Shteti duhet të ruajë ligjin; është “gardiani, jo mjeshtri i vet”, gardian jo thjesht një “shërbëtor i verbër” përgjegjës dhe garantuesi përfundimtar. Wolzendorff sheh në idenë e sovjetëve një shprehi të kësaj tendence të vetëqeverisjes shoqërore, për të kufizuar shtetin në funksionin e “pastër” qëi përket.

Nuk besoj që Wolzendorff ishte i vetëdijshëm se sa shumë iu afrua teorisë autoritare të shtetit me “garantuesin përfundimtar” të vet, që është kaq antitetike kundrejt konceptimit demokratik dhe shoqëror të shtetit. Kjo është arsyeja pse vepra e tij e fundit, krahasuar me ato të Krabbe-s dhe përfaqësuesve të tjerë të teorisë së asocimit të përmendur më lartë, është veçanërisht e rëndësishme. Ajo fokusohet në diskutimin e konceptit vendimtar, që do të thotë, në atë të formës në kuptimin përmbajtësor. Autoriteti i rendit vlerësohet kaq shumë dhe funksioni i garantuesit është kaq i pavarur, sa që shteti nuk është më vetëm konstantuesi ose transformuesi “i jashtëm formal” i idesë së ligjit.

Problemi që lind është që deri në çfarë mase me domosdoshmërinë ligjore-logjike, përmban çdo konstantim dhe vendim një element kushtetues, një vlerë të brendshme të formës. Wolzendorff flet për formën si një “fenomen sociopsikologjik” një fenomen aktiv në jetën historiko-politike, domethënia e së cilës qëndron në dhënien e forcave politike kundërshtare një mundësi për të rrokur një element të fortë të kalkulimit në strukturën konceptuale të kushtetutës së shtetit. Shteti bëhet kështu një formë në kuptimin e një formacioni të gjallë. Wolzendorff nuk bëri një dallim të qartë ndërmjet një forme që i shërben qëllimit të funksionimit të llogaritshëm dhe formës në kuptimin estetik, si fjala e përdorur, për shembull, nga Herman Hefele.

Konfuzioni që përhapet në filozofi rreth konceptit të formës, përsëritet me rezultate veçanërisht katastrofike në sociologji dhe jurisprudencë. Forma juridike, forma teknike, forma estetike dhe së fundmi koncepti i formës në filozofinë transhendentale (??) nënkupton gjëra krejtësisht të ndryshme.

Është e mundur të dallohen tre koncepte të formës në sociologjinë e ligjit të Max Weber-it. Në një rast, specifikimi konceptual i përmbajtjes ligjore, forma ligjore e së cilës, rregullimi normativ, është siç thotë ai vetëm “përbërësi rastësor në veprimin konsensual”. Më pas, kur ai flet për diferencimet në kategoritë e mendimit ligjor, ai barazon fjalën formale me fjalët e racionalizuar, edukuar profesionalisht dhe në fund e llogaritshme. Kështu ai thotë që ligji i zhvilluar formalisht është një kompleks i maksimave të vetëdijshme të vendimeve, dhe ajo që i përket asaj sociologjikisht është pjesëmarrja e avokatëve të edukuar, përfaqësues të sistemit gjyqësor me status shërbimi civil, dhe të tjerë.

Edukimi profesional që do të thotë edukim racional, bëhet i nevojshëm me nevojën e rritur për dituri të specializuar. Nga kjo derivohet racionalizimi modern i ligjit veçanërisht drejt juridikes dhe zhvillimit të “cilësive formale”.  Kështu, forma mund të nënkuptojë së pari “gjendjen” transhendentale të njohjes juridike; së dyti, një rregullsi, një ekuilibër, që rrjedh nga praktika e përsëritur dhe arsyetimi profesional. Për shkak të barazisë së saj dhe llogaritshmërisë, rregullsia kalon në formën e tretë, “racionalistikën”, domethënë rafinimi teknik, i cili, duke dalë qoftë nga nevojat e njohurive të specializuara, qoftë nga interesat e një burokracie të arsimuar juridikisht, është e orientuar drejt llogaritshmërisë dhe qeveriset nga ideali ifunksionimit pa fërkime.

Ne nuk kemi nevojë të ndalemi këtu nga konceptimi neo-Kantian i formës. Në lidhje me formën teknike, kjo do të thotë një specifikim që qeveriset nga dobia. Edhe pse kjo mund të aplikohet në aparatin e shtetit të organizuar, ai nuk e prek “formën gjyqësore”. Për shembull, komanda ushtarake në specifikimin e saj është në përputhje me idealin teknik, jo me atë ligjor. Fakti që mund të vlerësohet estetikisht; madje dhe të huazohet vetvetiu tek ceremonitë, nuk ia ndryshon teknicitetin. Të kundërtat e lashta aristoteliane të veprimit dhe shqyrtimit fillojnë me dy forma të dallueshme: në rastin kur shqyrtimi është i arritshëm përmes formës ligjore, veprimi është i arritshëm vetëm nga formacioni teknik.

Forma ligjore qeveriset nga ideja ligjore dhe nga domosdoshmëria e aplikimit të mendimit ligjor tek një situatë faktuale, që do të thotë që është e qeverisur nga ligji i vetë-zhvillimit në kuptimin e gjerë. Për shkak se ligjorja nuk mund të realizojë vetveten, ka nevojë për një formë dhe organizatë të veçantë përpara se të përkthehet në realitet. Kjo vlen dhe për formimin e një norme ligjore të përgjithshme në një ligj pozitiv si dhe për aplikimin e një normë ligjore pozitive të përgjitshme nga sistemi gjyqësor ose administrata. Një diskutim mbi veçantinë e formës ligjore duhet të fillojë me këtë.

Çfarë domethënieje mund t’i jepet faktit që në teorinë bashkëkohore të shtetit, formalizmi neo-Kantian është hedhur mënjanë kur në të njëjtën kohë, një formë formulohet nga një drejtim komplet tjetër? A është kjo një shprehje tjetër e atyre përzjerjeve të përjetshme që janë përgjegjëse për bërjen e historisë së filozofisë kaq monotone? Një gjë është e sigurt që do të njihet në këtë teorinë moderne të shtetit: Forma duhet të shpërngulet nga subjektivja në objektiven.

Koncepti i formës në teorinë e kategorive të Emil Lask-ut, është akoma subjektive, pasi domosdoshmërisht duhet të jetë në çdo qasje kritike epistemologjike. Kelseni kundërshtoi veten kur, nga njëra anë mori një koncept kaq të derivuar subjektivisht të formës si pikënisje dhe konceptoi bashkimin e rendit ligjor si një akt të perceptimit juridik, por pastaj, nga ana tjetër, kur rrëfeu botëpamjen e vet, kërkoi objektivitet dhe akuzoi dhe kolektivizmin Hegelian për një subjektivizëm të shtetit. Objektiviteti që ai pretendoi për veten e vet nuk arriti asgjë më shumë sesa shmangien e gjithçkaje personale dhe gjurmimin e rendit ligjor deri tek vlefshmëria impersonale e një norme impersonale.

Teoritë e shumëllojshme të konceptit të sovranitetit – ato të Krabbe, Preuss, Kelsen – kërkojnë një objektivitet të këtillë. Ato pranojnë që të gjitha elementet personale duhen zhdukur nga koncepti i shtetit. Për ta, personalja dhe elementet e komandës përkasin së bashku. Sipas Kelsen, koncepti i së drejtës personale për të komanduar është gabimi i brendshëm në teorinë e sovranitetit të shtetit, sepse teoria është e bazuar më shumë në subjektivitetin e komandës sesa në normën e vlefshme të objektivitetit, ai e karakterizoi teorinë e parësisë së rendit ligjor të shtetit si “subjektivist” dhe si një mohim të idesë ligjore.

Tek Krabbe, kontrasti midis personales dhe impersonales lidhej me kontrastin mes konkretes dhe abstraktes, individuales dhe të përgjithshmes, që mund të shtrihej tek kontrasti midis autoritetit dhe urdhrit ligjor, autoritetit dhe kualitetit dhe në formulimin e vet filozofik të përgjithsëm, në kontrastin midis personit dhe idesë. Përballja në këtë mënyrë e komandës personale më vlefshmërinë impersonale të një norme abstrakte përputhet me traditën kushtetuese liberale të shekullit të XIX, e cila u shpjegua qartë dhe në mënyrë interesante nga Ahrens. Për Preuss dhe Krabbe, të gjitha konceptet e personalitetit ishin pasoja të monarkisë absolute.

Të gjitha këto kundërshtime nuk pranojnë se konceptimi i personalitetit dhe lidhja e vet me autoritetin formal lindi nga një interes i veçantë juridik, më saktë, një vetëdije e shtrenjtë e asaj që nënkupton thelbi i vendimit juridik. Një vendim i këtillë në kuptimin më të gjerë të tij i përket çdo perceptimi juridik. Çdo mendim juridik sjell një ide juridike, e cila në pastërtinë e saj nuk mundet kurrë të bëhet realitet, në një gjendje tjetër agregate dhe shton një element që nuk mund të nxirret as nga përmbajtja e idesë juridike e as nga përmbajtja e një norme juridike të përgjithshme pozitive që do të zbatohet. Çdo vendim konkret juridik përmban një moment indiference nga perspektiva e përmbajtjes sepse zbritja juridike nuk gjurmohet në detajin e fundit të premisës së vet dhe për shkak se rrethana që kërkon vendim mbetet një moment përcaktues i pavarur. Kjo nuk ka të bëjë me origjinën shkakësore dhe psikologjike të një vendimi të tillë, edhe pse vendimi abstrakt si i tillë është gjithashtu me rëndësi, por me përcaktimin e vlerës juridike.

Siguria e vendimit është nga perspektiva e sociologjisë, me shumë interes, në një epokë të aktivitetit të lartë tregtar sepse në një numër të shumtë çështjesh, tregtia shqetësohet më pak me një përmbajtje të veçantë sesa me një siguri të llogaritshme. (Që të jap një shembull përkatës mua më intereson më pak mënyra se si tabela e nisjes vendos kohën e arritjes apo nisjes, sesa siguria e funksionimit të saj). Komunikimi juridik ofron një shembull të një shqetësimi të tillë në të ashtuquajturën rreptësi formale të ligjit të këmbimit. Interesi juridik për vendime si i tillë nuk duhet të përzihet me këtë lloj llogaritshmërie. Ajo është rrënjosur në karakterin normativ dhe rrjedh nga domosdoshmëria e gjykimit të një fakti konkret konkretisht edhe pse ajo që është dhënë si standart për gjykimin është vetëm një parim ligjor në universalitetin e përgjithshëm. Kështu bëhet një transformim në çdo kohë. Që ideja ligjore nuk mund të përkthehet në mënyrë të pavarur është e qartë nga fakti se nuk thotë asgjë se nga kush duhet aplikuar ajo. Në çdo transformim ka një auctoritatis interpositio. Një përcaktim dallues se cili individ apo cili trup konkret mund të marrë përsipër një autoritet të tillë nuk mund të nxirret thjesht nga cilësia e thjeshtë ligjore e një parimi. Kjo është vështirësia që injoroi Krabbe.

Është shembulli i kompetencës që merr vendimin e që e bën vendimin relativ, dhe në rrethana të caktuara pa marrë parasysh korrektësinë e përmbajtjes. Kjo përmbyll çdo diskutim të mëtejshëm ku mund të ketë ndonjë dyshim. Vendimi bëhet menjëherë i pavarur nga provat argumentative dhe merr një vlerë autonome. I gjithë kuptimi teorik dhe praktik i saj paraqitet në teorinë e aktit të gabuar të shtetit. Një vlefshmëri ligjore i atribuohet një vendimi të gabuar. Vendimi i gabuar përmban një element themelor pikërisht për shkak të falsitetit të vet. Por ajo që është e pandashme në idenë e vendimit është që nuk mund të ketë kurrë vendime absolute shpjeguese. Elementi përbërës dhe specifik i një vendimi është, nga këndvështrimi i përmbajtjes së normave themelore, i ri dhe i huaj.

Parë normativisht, vendimi buron nga hiçi. Pushteti ligjor i një vendimi është i ndryshëm nga rezultati i vërtetimit. Konstantimi nuk arrihet me ndihmën e një norme; ndodh e kundërta. Një pikë e konstantimit fillimisht përcakton se çfarë është një normë dhe çfarë është drejtësia normative. Pika e konstantimit nuk mund të derivojë nga një normë, vetëm nga cilësia e përmbajtjes. Formalja në kuptimin ligjor specifik, bie ndesh me këtë cilësi të përmbajtjes, jo me përmbajtjen sasiore të një lidhjeje kauzale. Duhet kuptuar që ky kontrast i fundit nuk ka pasoja tek jurisprudenca.

Veçantia e formës ligjore duhet njohur në natyrën e saj të pastër juridike. Këtu nuk duhet spekuluar për kuptimin filozofik të vlefshmërisë ligjore të vendimit ose për palëvizshmërinë ose “përjetësinë” e ligjit, të ligjit të paprekur nga koha dhe hapësira, siç bëri Adolf Merkl. Kur Merkl tha që “zhvillimi i formës ligjore është i pamundur sepse shpërbën identitetin”, ai zbuloi që i përmbahet një konceptimi përafërsisht sasior të formës. Por nga kjo lloj forme është e pashpjegueshme se si një element personalistik mund të paraqitet në doktrinën e ligjit dhe shtetit.  Ky nocion përputhet me traditën e vjetër kushtetuese dhe pikënisjen e vet që vetëm urdhëri i përgjithshëm ligjor mund të jetë autoritativ. Ligji sjell autoritet, tha Locke, dhe ai qëllimisht përdori fjalën ligj antitekisht me commisio, që do të thotë komanda personale e monarkut. Por ai nuk e njohu që ligji nuk përcakton kujt i jep autoritet.

Nuk mund të jetë çdokush që ekzekuton dhe realizon çdo urdhër ligjor të dëshiruar. Urdhëri ligjor si normë e vendimit, vetëm përcakton si duhen marrë vendimet, jo kush duhet të vendosë. Në mungesën e një autoriteti të rëndësishëm, çdokush mund ti referohet korrektësisë së përmbajtjes. Por autoriteti i rëndësishëm nuk rrjedh nga norma e vendimit. Prandaj, është pyetje e kompetencës, pyetje që nuk mund të ngrihet e jo më të përgjigjet nga përmbajtja e cilësisë ligjore të një parimi. Përgjigja e pyetjeve të kompetencës duke iu referuar materialit është marrje parasysh që audienca është e paditur. Mundemi mbase të dallojmë dy lloje të mendimeve shkencore juridike nëse një vetëdije e karakterit normativ të vendimit ligjor është apo jo prezent. Përfaqësuesi klasik i llojit deçizionist (nëse lejohem më e përdor këtë fjali) është Thomas Hobbes. Karakteri i veçantë e këtij lloji shpjegon përse ai, dhe jo ndonjë lloj tjetër, zbuloi formulimin klasik të antitezës: autoritas non veritas facit legem. Kontrasti midis autoritas dhe veritas është më radikal dhe preçiz sesa kontrasti i Friedrich Julius Stahl: autoritet, jo shumicë.

Hobbes gjithashtu avancoi një argument vendimtar që lidhi këtë lloj deçizionizmi me personalizëm dhe hodhi poshtë të gjitha përpjekjet për të zëvendësuar një rend abstraktisht të vlefshëm për një sovranitet konkret të shtetit. Ai diskutoi kërkesën që shteti duhet të jetë vartës i pushtetit shpirtëror sepse ai është e një rendi më të lartë. Në këtë arsyetim ai u përgjigj që nëse një “pushtet” do ishte në varësi te një tjetri, kuptimi do që asgjë më shumë sesa ai që ka pushtet është në varësi të atij që ka pushtet: “ai që ka një Pushtet është subjekt i atij që ka pushtetin tjetër”. E folura për superior dhe inferior dhe përpjekja për të qëndruar njëkohësisht abstrakt, është pëe të e pakuptueshme (“nuk mund ta kuptojmë”). “Për shkak se Nënshtrimi, Komanda, e Drejta dhe Pushteti janë aksidente jo të Pushteteve port ë Personave”. Ai e ilustroi këtë me një nga ato krahasimet që në mençurinë e pagabuar common sense-it të tij të shëndetshëm, ai dinte ti zbatontë në mënyrë të habitshme. Pushteti ose rendi mund të jenë të varur nga tjetri, njëlloj si arti i shalëbërësit është i varur ndaj atij të kalorësit; por gjëja e rëndësishme është që pavarësisht kësaj shkalle abstrakte rendesh, askush nuk mendon të nënshtrojë çdo shalëbërës individual për çdo kalorës dhe ta detyrojë atë të bindet.

Është e habitshme që një nga përfaqësuesit më të rëndësishëm të këtij orientimi shkencor abstrakt të shekullit të shtatëmbëdhjetë u bë kaq personalistik. Kjo për shkak se si një mendimtar juridik ai donte të kuptonte realitetin e jetës shoqërore po aq sa ai, si filozof dhe shkencëtar natyror, donte të kuptonte realitetin e natyrës. Ai nuk zbuloi se ekziston një realitet juridik dhe jeta që nuk duhej të jetë realitet në kuptimin e shkencave natyrore. Relativizmi matematik dhe nominalizmi veprojnë gjithashtu njëkohësisht. Shpeshherë ai dukej se qe në gjendje të ndërtonte bashkimin e shtetit nga çdo pikë arbitrare e dhënë. Por mendimi juridik në ato kohë nuk qe mposhtur nga shkencat natyrore që ai, në intensitetin e qasjes së tij shkencore, duhej pa dyshim të ketë anashkaluar realitetin specifik të jetës ligjore të pandarë nga forma ligjore. Forma që ai kërkonte qëndron në vendimin konkret, ai që buron nga një autoritet i veçantë.

Në kuptimin e pavarur të vendimit, subjekti ka një kuptim të pavarur, përveç pyetjes së përmbajtjes. Ajo që ka rëndësi për realitetin e jetës ligjore është kush vendos. Krahas pyetjes së saktësisë së pavarur qëndron çështja e kompetencës. Në kontrastin midis subjektit dhe përmbajtjes së një vendimi dhe në kuptimin e saktë të subjektit, qëndron problemi i formës juridike. Nuk ka boshësinë apriori të formës transhendentale sepse lind pikërisht nga konkretja juridike. Forma juridike gjithashtu nuk është forma e saktësisë teknike sepse kjo e fundit ka një interes të orientuar drejt qëllimeve që janë në thelb materiale dhe impersonale. Në fund nuk është as forma e prodhimit estetik sepse kjo e fundit nuk njeh vendim.

This blog post has been Digiproved © 2019